2019年3月15日，十三届全国人大二次会议审议通过了《外商投资法》，该法将于2020年1月1日起实施。《外商投资法》正式实施后将取代“外资三法”(《中外合资企业法》、《中外合作企业法》、《外资企业法》)，成为外国投资者在中国境内投资统一适用的法律。官方给该部法律的定位是“新形势下国家关于外商投资活动全面的、基本的法律规范，是外商投资领域起龙头作用、具有统领性质的法律;是确立外商投资准入、促进、保护、管理等方面的基本制度框架和规则”。

《外商投资法》共6章42条，包括总则、投资促进、投资保护、投资管理、法律责任、附则，与商务部2015年1月发布的《外国投资法(草案征求意见稿)》相比，《外商投资法》的章节和内容进行了大幅调整、压缩，条文从170条缩减为42条，表述偏向原则化。本文将对《外商投资法》中的重要制度--投资准入制度、投资促进制度、投资保护制度和投资管理制度进行逐一解读。

1.界定外商投资的范围

法条链接:

《外商投资法》第二条 本法所称外商投资，是指外国的自然人、企业或者其他组织(以下称外国投资者)直接或者间接在中国境内进行的投资活动，包括下列情形:

(一)外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内设立外商投资企业;

(二)外国投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益;

(三)外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内投资新建项目;

(四)法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资。

法条解读:

该条规定了外商投资的定义和情形。在定义中明确直接投资和间接投资两种投资形式，完善了外商投资形式和范围。《外商投资法》去掉了“企业”两字，表示该部法律不仅限于规范企业，也就是说，国家允许外商的投资形式不再仅限于“外资三法”时代的设立外商企业这种直接投资，还包括间接投资。

但是，本条并未明确间接投资的形式。与间接投资的监管相关的是负面清单制度，监管的一个主要目的就是防止外商投资通过间接投资方式规避负面清单管理。因此，有关部门是否实行穿透审查，穿透到哪一层，以及是否仅限于负面清单规定的领域等问题还有待于有关部门进一步的规定。

关于外商投资的情形，2015年商务部发布《外国投资法草案》采用罗列式列举了六项外商投资活动:(一)设立境内企业;(二)取得境内企业的股份、股权、财产份额、表决权或者其他类似权益;(三)向其持有前项所称权益的境内企业提供一年期以上融资;(四)取得境内或其他属于中国资源管辖领域自然资源勘探、开发的特许权，或者取得基础设施建设、运营的特许权;(五)取得境内土地使用权、房屋所有权等不动产权利;(六)通过合同、信托等方式控制境内企业或者持有境内企业权益。境外交易导致境内企业的实际控制权向外国投资者转移的，视同外国投资者在中国境内投资。

与《外国投资法草案(2015年)》相比，外商投资法采用“列举+兜底条款”的方式对具体情形进行规定，增加了政策的灵活性，为日后根据经济形势，增加监管类型奠定了基础。

除了间接投资的形式，该条规定还存在一些有待明确的问题，如第一款和第三款中的“其他投资者”是否包含中国的自然人(“外资三法”中不包含)、“协议控制(VIE结构)”是否属于本法监管范围等。

2.明确准入前国民待遇加负面清单管理制度

法条链接:

第四条 国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。负面清单由国务院发布或者批准发布。

中华人民共和国缔结或者参加的国际条约、协定对外国投资者准入待遇有更优惠规定的，可以按照相关规定执行。

第四十一条 对外国投资者在中国境内投资银行业、证券业、保险业等金融行业，或者在证券市场、外汇市场等金融市场进行投资的管理，国家另有规定的，依照其规定。

法条解读:

该条所称“准入前国民待遇”，是指在投资准入阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇;所称“负面清单”，是指国家规定在特定领域对外商投资实施的准入特别管理措施。准入负面清单将区分禁止外商投资领域和限制外商投资领域，其中禁止投资领域，外国投资者不得投资;限制投资领域，外国投资者进行投资应当符合负面清单的规定的条件;外商投资准入负面清单以外的领域，按照内外资一致的原则实施管理，也就是给予国民待遇。而随着改革开放的扩大和深入，负面清单的范围会进一步减少。

在“外资三法”制度时代，商务部对外商投资采取逐案审批的办法。每一个外商投资企业必须在取得商务部门的审批后方可设立。新法正式实施后，根据外商投资法第四条的规定，国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。至此，“外资三法”时代的逐案审批制被取代。同时，由于金融行业的特殊性，明确金融行业外资的进入另有规定。这也符合当前实践中的做法。

3.投资促进制度

法条链接:

第九条 除法律、行政法规另有规定外，国家支持企业发展的各项政策同等适用于外商投资企业。

法条解读:

该条规定旨在保障外商投资企业平等参与市场竞争，贯彻内外资规则一致的精神。通过立法保护外商投资企业准入后可以同等享受政府支持政策，将增强中国市场对外资的吸引力，促使外商投资企业深度本地化，在当前的背景下，是非常具有针对性的规定。

法条链接:

第十五条 国家保障外商投资企业依法平等参与标准制定工作，强化标准制定的信息公开和社会监督。

国家制定的强制性标准平等适用于外商投资企业。

第十六条 国家保障外商投资企业依法通过公平竞争参与政府采购活动。政府采购依法对外商投资企业在中国境内生产的产品、提供的服务平等对待。

第十七条 外商投资企业可以依法通过公开发行股票、公司债券等证券和其他方式进行融资。

法条解读:

2017年1月国务院发布《关于扩大对外开放积极利用外资若干措施的通知》将进一步创造公平竞争环境作为政策重点，提出促进内外资企业公平参与我国标准化工作，公平参与政府采购招投标活动，支持外商投资企业拓宽融资渠道。本次立法将其上升到法律层面，分别在第十五条(有权平等参与标准制定工作)、第十六条(有权公平参与政府采购活动)和第十七条(可以依法进行融资)对其加以规定，这无疑将更好地保护外商的合法权益，促进外商的发展。

法条链接:

第十一条 国家建立健全外商投资服务体系，为外国投资者和外商投资企业提供法律法规、政策措施、投资项目信息等方面的咨询和服务。

第十九条 各级人民政府及其有关部门应当按照便利、高效、透明的原则，简化办事程序，提高办事效率，优化政务服务，进一步提高外商投资服务水平。有关主管部门应当编制和公布外商投资指引，为外国投资者和外商投资企业提供服务和便利。

法条解读:

上述规定旨在加强外商投资服务体系。

4.投资保护制度

法条链接:

第二十条 国家对外国投资者的投资不实行征收。

在特殊情况下，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对外国投资者的投资实行征收或者征用。征收、征用应当依照法定程序进行，并及时给予公平、合理的补偿。

法条解读:

该条规定旨在加强对外商投资企业的产权保护。《外资企业法》第五条/《中外合资经营企业法》第二条:“国家对外资企业/合营企业不实行国有化和征收;在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对外资企业/合营企业可以依照法律程序实行征收，并给予相应补偿。”

外商企业法较之之前的规定，删除了“国有化”这种带有计划经济时代色彩的表述，同时强调“依照法律”征收或征用，“及时”给予“公平、合理”的补偿。

法条链接:

第二十一条 外国投资者在中国境内的出资、利润、资本收益，资产处置所得，知识产权使用费，依法获得的补偿或赔偿、清算所得等，可以依法以人民币或外汇自由汇入、汇出。

法条解读:

该条规定明确外汇可以自由流动。《中外合作经营企业法》第二十二条:“外国合作者在履行法律规定和合作企业合同约定的义务后分得的利润、其他合法收入和合作企业终止时分得的资金，可以依法汇往国外。”《外资企业法》第十九条:“外国投资者从外资企业获得的合法利润、其他合法收入和清算后的资金，可以汇往国外。”

外商投资法明确了外商可以向境外转出的财产类型，增加了“出资”“资本收益”、“依法获得的补偿和赔偿”，并明确列举了“知识产权使用费”，并且强调了可以“外汇自由转出”。外汇管制的不断放松，有助于提升外商的信心，促进外商投资。

法条链接:

第二十二条 国家保护外国投资者和外商投资企业的知识产权，保护知识产权权利人和相关权利人的合法权益;对知识产权侵权行为，严格依法追究法律责任。

国家鼓励在外商投资过程中基于自愿原则和商业规则开展技术合作。技术合作的条件由投资各方遵循公平原则平等协商确定。行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术。

法条解读:

该条规定旨在增强对外国企业的知识产权保护，明确不得利用行政手段强制转让技术。2017年1月国务院发布《关于扩大对外开放积极利用外资若干措施的通知》也提出知识产权的保护。知识产权保护一直是外国投资者非常关注的领域。美国政府2018年发布的对华301调查报告曾指责中国有关知识产权和技术转让的政策存在不公平。本次外商投资法对外国投资者普遍关注的知识产权与技术合作问题进行了回应，也是对外商质疑的有力回复。专门强调“行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术”，有助于增强外商的信心。

法条链接:

第二十四条 各级人民政府及其有关部门制定涉及外商投资的规范性文件，应当符合法律法规的规定;没有法律、行政法规依据的，不得减损外商投资企业的合法权益或者增加其义务，不得设置市场准入和退出条件，不得干预外商投资企业的正常生产经营活动。

法条解读:

该条规定旨在限制政府行为，明确政府制定涉及外商投资规范性文件的合法性、适当性。

法条链接:

第二十五条 地方各级人民政府及其有关部门应当履行向外国投资者、外商投资企业依法作出的政策承诺以及依法订立的各类合同。

因国家利益、社会公共利益需要改变政策承诺、合同约定的，应当依照法定权限和程序进行，并依法对外国投资者、外商投资企业因此受到的损失予以补偿。

法条解读:

该条规定旨在促使地方政府守约践诺，严格履行政府承诺。即使因国家利益、社会公共利益需要改变政策承诺或者合同约定的，要对外资企业的损失给予补偿。

过去地方政府为了业绩，许诺各种条件，但之后有的不兑现，使得营商环境受到破坏。因此出台该部法律积极促使地方政府信守承诺，保护外商的信赖利益，为外资创建良好的营商环境。

法条链接:

第二十六条 国家建立外商投资企业投诉工作机制，及时处理外商投资企业或者其投资者反映的问题，协调完善相关政策措施。

外商投资企业或者其投资者认为行政机关及其工作人员的行政行为侵犯其合法权益的，可以通过外商投资企业投诉工作机制申请协调解决。

外商投资企业或者其投资者认为行政机关及其工作人员的行政行为侵犯其合法权益的，除依照前款规定通过外商投资企业投诉工作机制申请协调解决外，还可以依法申请行政复议、提起行政诉讼。

法条解读:

该条规定旨在建立外商投资企业投诉维权工作机制这一事后投诉机制，明确外商的诉讼权利，维护外商的合法权益。

5.投资管理制度

法条链接:

第三十四条 国家建立外商投资信息报告制度。外国投资者或者外商投资企业应当通过企业登记系统以及企业信用信息公示系统向商务主管部门报送投资信息。

外商投资信息报告的内容和范围按照确有必要的原则确定;通过部门信息共享能够获得的投资信息，不得再行要求报送。

法条解读:

该条规定旨在建立“信息报告制度”，以加强事中事后监管。坚持“确有必要、严格控制”原则限制信息报告的范围，以减轻企业负担。2015年5月，国务院发布《关于构建开放型经济新体制的若干意见》，提出加强事中事后监督，建立外商投资信息报告制度和外商投资信息公示平台。本次上升到法律层面。

法条链接:

第三十五条 国家建立外商投资安全审查制度，对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查。

依法作出的安全审查决定为最终决定。

法条解读:

该条规定旨在建立“安全审查制度”。对于所有国家来讲，主权利益均高于一切。因此，对于涉及国家安全的外商投资，将按照《国家安全法》的规定进行审查。但具体如何审查，《外商投资法》仅作原则规定，并未具体规定。之前《外国投资法草案(2015)》对于安全审查进行了详细的规定，用专章27条详细的规定了安全审查的有关内容。相信后续还有配套具体规定的出台。

同时，值得注意的是“安全审查的决定是最终审查”，意味着一旦做出决定将不可进行复议等救济。

《外商企业法》将为新形势下进一步扩大对外开放、积极有效利用外资提供更加有力的制度保障，标志着我国迈进了制度型开放的新纪元。